KADIN HAKLARI VE KADININ İDARECİLİĞİ

KADIN DÖVME HAKKI(!) KONUSUNDA BİR ARAŞTIRMA

Islam, erkeğe karısını dövme hakkı(!) verir mi?
Önce bu konu ile ilgli görüşleri âyet ve hadisleri meallendirecek sonra da bunlarlâ ilgili mülâhazalarımızı arzetmeye çalışacağız.
1- Nisâ Suresinde, meâlen şöyle buyurulur: "Erkekler kadınlar üzerine kavvâm (muhâfiz, veliyyülemir, yönetici, gözetici, kayyûm) dırlar. Çünkü bir kere Allah onların bazısını bazısından üstün yaratmıştır. Bir de erkekler mallarından infak etmektedirler. Onun için, iyi kadınlar itaatkârdırlar. Allah'ın kendilerini saklaması yönüyle kendileri de gaybi muhâfaza ederler. Serkeşliklerinden (nüsûz) endişe ettiğiniz kadınlara gelince: Evvelâ kendilerine nâsihat edin, sonra onları yataklarında yalnız bırakın, (kâr etmezse) dövün. Dinlerlerse incitmeye bahane aramayın. Çünkü Allah çok yücedir, çok büyüktür. Eğer karı-koca arasının açılmasından endişeye düşerseniz bir hakem onûn tarafından, bir hakem de bunun tarafından gönderin..."
Âyetin geliş sebebi (sebeb-i nüzûlü) şudur: Ensâr'ın ileri gelenlerinden Sa'd b. Rabî'aya karşı, karısı Habîbe nüsûz göstermiş (serkeşlik ve dik kafalılık etmiş), o da ona bir tokat vurmuştu. Babası hemen kızını alıp Rasulüllah'a giderek şikâyet etmiş, Rasûlüllah (s.a.s.) da, "Mutlaka ondan kısas alırız." buyurmuşlardı. Bunun üzerine bu âyet geldi. Allah Rasûlü (s.a.s.)'de "Biz birşey yapmak istedik, Allah ise başka bir şey murad etti. Şüphesiz hayır, Allah'ın diledigindedir." buyurdular.(bk. Elmalılı N/1350; Ibn Kesir N/256; Kurtubî V/168)
2- Rivâyete göre Hz. Eyyûb (a.s.) bir olay sebebiyle karısına yüz deynek vurmaya yemin etmişti de Allah (c.c.) ona şöyle vahyetti.(age VI/4101) "Eline bir deste (sap) al da onunla vur ki, yeminini bozmuş olmayasın..." (K. Sâd (38) 44) Konumuzla ilgili görülen âyetler bunlardır.
Hadîslere gelince: 1- "Kadınlar hususunda Allah'tan (c.c) korkun. Çünkü siz onları Allah'ın emânıyla aldınız ve onları kendinize Allah'ın kelimesiyle helâl kıldınız. Döşeklerinize, sevmediğiniz bir kimseye ayak bastırmamaları sizin onlar üzerindeki hakkınızdır. Bunu yaparlarsa onları; zarar vermemek sârtıyla dövün. Onların sizin üzerinizdeki hakkıda, yiyeceklerini ve giyeceklerini, marûf şekilde vermenizdir..." (Müslim, hac 147) Hadis Rasûlüllah Efendimizin (s.a.s.) vedâ haccında irad buyurdukları hutbede geçen cümlelerden biridir. Kocalarının döşeklerine onların hoşlanmadığı kimselere ayak bastırmaları, yabancı erkekleri, ya da yakınları olsa dahi kocalarının hoşlanmadığı erkekleri eve alıp, kocaları yokken. onlarla sohbet etmeleri demektir, zinâ etmeleri değildir. Çünkü zinânın "had" cezâsı vardır ve bellidir.( bk. Davudoğlu VI/433)
2- "Sizden biriniz karısını köle döver gibi dövmesin. Sonra aynı günün akşamında beraber yatacaklardır..."( Buhârî, nikâh 93, tefsir, sûre (91) 1; Müslim, Cennet 49; Ibn Mâce, nikâh 51)
3- Rasûlüllah (s.a.s.) "Allah'ın kulları olan kadıncağızları dövmeyin!" buyurmuşlardı. Bir süre geçince, Ömer gelip, "Ey Allah'ın Rasûlü, kadınlar kocalarına karşı başkâldırdılar", diye şikâyette bulununca dövülmelerine izin verdi. Arkasından da pek çok kadın Rasûlüllah'ın hanımlarını çevirip kocalarını şikayette bulundular. Bunun üzerine Allah Rasûlü: "Bir çok kadın Muhammed'in ev halkına gelip kocalarını (dayak yüzünden) şikâyet etmişler. Bu kocalar sizin iyileriniz değillerdir." buyurdu.( Ebu Davud, nikah (N/245); Ibn Mâce, nikâh 51)
4- Âişe vâlidemiz dediler ki: "Allah Rasûlü, ne bir hizmetçisine bir tokat vurdu, ne de bir karısına..."( Ibn Mâce, nikâh 51)
5- Kâsım b. Muhammed'in nakline göre: "Rasûlüllah kadınları dövmeyi yasakladı. Bunun üzerine dediler ki, "Ey Allah'ın Rasûlü, kadınlar işi azıttılar." O da: "Öyleyse dövün ama; kötü olanlarınızdan başkası da dövmez." buyurdular: (el-Hâzimî, el-itibâr 142; Burhanuddîn el-Câberî, Rusûhul-ahbâr 232) Bu hadisle anlatılan olay, üçüncü hadisle anlatılan olayın değişik ifadelerle nakledilmesinden başka bir şey olmamalıdır.
6- Habibe bt. Sehl, Sâbit b. Kays b. Semmâs'ın nikâhında idi. Sâbit ona vurdu ve bir tarafını kırdı. Habibe gelip durumu Allah Rasulüne anlattı.
O da Sâbit'i çağırdı ve "bir miktar malını al ve ondan ayrıl." buyurdu. Sâbit: "Bu uygun olur mu, ey Allah'ın Rasulü?" diye sordu. "Evet olur." cevabını aldı. Sâbit:"Ben ona iki bahçe mehir olarak vermiştim, şu anda da onlar elinde" dedi. Allah Râsulü; "O halde onları al ve ondan ayrıl." buyurdu. O da öyle yaptı.(Ebû Dâvûd, No: 2228; Ibn Kayy im, Zâdü'1-Mead V/189)
Konuyla ilgili belli başlı naslar bunlardır. Şimdi bunlarla ilgili değerlendirmelerimize ve mutâlâalarımıza geçebiliriz.
Önce başta mealini verdiğimiz âyetlerle ilgili bazı noktalara işaret etmekle işe başlayalım:Erkeklerin "kavvâm" (hakim, idareci, kayyum) olmasına iki sebep gösteriliyor: Bunlardan birisi vehbî (Allah vergisi) dir ki, "Insanların bazısını-diğerlerine üstün kılması" cümlesiyle ifade edilmiştir. Ancak bu ifade öyle ince bir güzelliğe sahiptir ki, en azından ev reisliği konusunda erkeklerin üstünlüğüne işaret etmekle beraber, açıkça "erkekleri kadınlara üstün kıldığı için" denmemiş de, "Insanların bazısını bazısına üstün kıldığı için" buyurularak, üstünlük her bakımdan (mutlak manada) erkeklere verilmemiş, böylece kadının da erkekte bulunmayan bazı meziyetlere sahip olmakla, ondan üstün olabileceği yönlerinin bulunabileceğine işaret edilmiştir.(Elmalılı N/ 1348-19) Bu vehbî (Allah vergisi) olan sebepte, yani idarecilik kabiliyetinde nâdir de olsa bazı kadınlar kocalarından daha başarılı olabilirler. Bu durumda ikinci ve kesbî (iş sahasında, cinsiyete dayalı rolle ilgili) olan sebep yine erkeklerin "kavvâm" olmasını gerektiriyor ki, bu, ev için harcama yapma, dolayısıyla kazanma sorumluluğunun erkeğe yüklenmiş olmasıdır. Bu erkeğin "kavvâm" oluşunun kesbî (kendisinin oluşturduğu) sebebidir. Elmalılı Merhumun ifadesi ile, "şu halde, eşinin hakkını yerine getirmeyen, kadın malına göz diken ve harcama (infak) görevini yapmayan ve ailenin ırz ve namusunu korumayan erkekler "ricâl= kâmil erkekler" den sayılmazlar"(age. N/1350) dolayısı ile dövme izni verilen erkeklerden olamazlar. Kurtubî de aynı şeyi söyler: "Erkekler, mallarından harcamaları sebebiyle..." cümlesinden âlimler şunu anlamışlardır: Erkek, kadının nafakasını temin edemezse."kavvâm" olma yetkisini kaybeder: Erkek "kavvâm" olamayınca da kadın için, nikâhı fesih hakkıdoğar, (bk. Kurtubî V/169. Ancak bu, Mâlikî ve Şâfiîlerin görüşüdür. Hanefiler ise fesih olmayacağı görüşündedirler. (Aynı yer)) der.
Ikinci anahtar kelime "nüsûz" kavramıdır. "Nüsûz" .kelimesinin kökündeki "yükseklik" ânlamından hareketle; baş kaldırma, isyan, hukukunu tanımama, eşlerden her birinin diğerini ikrah etmesi gibi manalara gelir. (bk. Kurtubî V/ 170-171; Elmalılı N/1351; Ibn Kesîr N/257) Şu halde bu âyetle kendisine dövme hakkı verilen erkek "kavvâm" olabilme vasfına sahip "kâmil erkek" (bk. Elmalılı, agk.) tir ve dövülmesine müsaade edilen de her kadın değil, "nâsize" olan hanımlardır : Zâten âyet-i kerîmenin devamından da anlaşılacağı üzere, artık durum o kerteye gelmiştir ki "sikak" tan, yani evliliğin parçalanmasından endişe edilmektedir. Bir başka ifade ile; bu noktada ya "kâmil racul" olan erkeğe, işi yuvanın yıkılması kertesine geçiren "nâsize"ye, karakol komiseri gibi küçük bir ceza uygulama yetkisi verilip, mesele dallandırılmadan, âilenin parçalanmaması için en son ihtimale de başvurulacak, ya da her türlü sosyal, psikolojik ve ekonomik zararına rağmen derhal yuvanın yıkılmasına müsaade edilecektir. Âyet birinci yolu tavsiye etmektedir. Bunda aynı zamanda âile sırlarının mahkemelerde fâs olmaması hikmeti de söz konusudur.Naslardan sonra bunlar da naslarla ilgili bazı noktalara işaretlerdir. Şimdi de işin felsefesine geçebiliriz:
1- Önce Islâm kadın dövme meselesini ihdas etmemiş, aksine pek çok yönden. bunu önlemeye çalışmıştır. Hanımının gözünü şişiren, kolunu, kafasını kıran, mahkemeye intikal ettirilirse, eş (yaralama bedeli) öder, diyet öder, ya da kısas olunur. Kadın ona Allah'ın bir emanetidir ve Rasûlüllah (s.a.s.) "AIlah'ın kızcağızları" tabir ettiği kadınların dövülmemesini istemiştir. Müslümaların en büyük örneği olarak kendisi hiç dövmemiştir; kadınlarını dövenlerin iyi müslümanlar olmadıklarını haber vermiştir. Hiç bir hukuk sisteminin, jandarmasının sokamadığı dört duvar arasında, yani âilede, güçlü olanın kafası kızdığında ezebileceklerini ezmesine bu ölçüde mâni olabilecek bir müeyyide yoktur. Gazâplanıp karısını dövme noktasına geldiği halde, sırf müslüman olduğu ve Rasûlüllah'ın bu tavsiyelerini düşündüğü için karısını dövmeyen pek çok insân vardır ama, Insan Hakları Dernegi ya da Feminizm öyle istiyor, diye karısını dövmekten vazgeçen birisinin olacağını sanmıyoruz. Çünkü mer'î kanunların ulaşamadığı yerlerdeki zulümleri, eğitim de, medeniyet de önleyemez. Zavallı Şirin Tekeli, yukarıda söz konusu edilen âyetle ilgili olarak : "Bu bin yıldan eski klasik metni ayrıca yorumlamaya herhalde hiç gerek yok"(S. Tekeli Kadınlar Için s. 410) diyor ama,"yapılan kısmî araştırmalar, kadının sosyo -ekonomik düzey , eğitim vb. den bağımsız olarak hemen her durumda dayak yiyebildiğini ortaya koyuyor."(age. s. 403) demekten de kendini alamıyor. Keşke müslüman âileleri de tanıma fırsatı bulabilselerdi.

KADI, KADILIK
Kadâ; insanlar arasında hükmetmek, hükme bağlamak, yerine getirmek, ifa etmek, ödemek, kaza etmek, ölçüp biçip yapmak, insanlar arasındaki hasımlaşmaları ayırmak, anlaşmazlıkları gidermek anlamında bir İslâm hukuku terimi. Kadı aynı kökten ism-i fail olup, hâkim demektir. Mecelle'nin kadıyı tarifi, anlam olarak şöyledir: "Hâkim, insanlar arasında vuku bulan dava ve hasımlaşmayı, meşrû hükümlere uygun olarak çözümlemek üzere devlet başkanı tarafından nasb ve tayin edilen kimsedir" (Mecelle, mad., 1785).

Kazanın meşrûluğu Kitap, Sünnet ve icmâ delillerine dayanır. Kur'an-ı Kerîm'de şöyle buyurulur: "O zaman biz, Dâvud'a şöyle vahyetmiştik: Ey Dâvud, şüphesiz ki Biz seni yeryüzünde halife kıldık; insanlar arasında hak ile hükmet, sakın keyfe tabi olma; yoksa seni Allah'ın yolunda saptırır" (Sâd, 38/26). "Aralarında Allah'ın indirdiği ile hükmet. Onların hevâ ve heveslerine uyma" (el-Mâide, 5/49)."Onların aralarında hükmedersen adaletle hükmet. Şüphesiz Allah, adaletli davrananları sever" (el-Mâide, 5/42). "Şüphesiz, Allah'ın gösterdiği şekilde, insanlar arasında hükmetmen için Kur'an'ı, sana hak olarak indirdik" (en-Nisâ, 4/105).

Amr b. el-Âs'tan (ö. 61/680) rivayete göre, Resulullah (s.a.s)'in şöyle dediği nakledilmiştir: "Hâkim ictihad yaparak hükmedip, bunda isabet ederse, onun için iki sevap vardır. İctihadla hükmedip yanılırsa, onun için bir sevap vardır" (Buhârî, İ'tisâm, 21; Müslim, Akdiye, 15; Ahmet b. Hanbel, III, 187). Hz. Peygamber, insanları mahkeme ederek hükümler vermiş, Hz. Ali (ö. 40/660) ve Hz. Muaz'ı (ö. 18/639) kazâ için görevli olarak Yemen'e göndermiştir. İlk dört halîfe de insanlar arasında hüküm vermişlerdir. Hz. Ömer (ö. 23/643), Ebû Musa el-Eş'ârî'yi (ö. 44/664), Basra'ya, Abdullah b. Mes'ud'u (ö. 32/652) Kûfe'ye kadı olarak göndermiştir (Şâfiî, el-Umm, VII, 273; Ahmed b. Hanbel, V, 230, 236, 242; Tirmizi, el-Ahkâm, 3; ez-Zühaylî, el-Fıkhu'l İslâmî ve Edilletûh, Dimaşk 1986, VI, 480, 481).

Müslümanlar arasındaki anlaşmazlıkların mahkeme yoluyla çözümünün meşrûluğu hususunda İslâm hukukçuları görüş birliği içindedir.

Hâkimlik görevi farz-ı kifayedir. Yöneticilerin, insanlar arasındaki davalara bakmak için ne bilgileri ve ne de zamanları yeterli olmamaya başlaması üzerine, kazâ işlerinin özel görevlilere verilmesi gerekmiştir. Kazâ görevi, iyiliği emretmek, kötülüğü yasaklamaktır. Bazı hukukçular bunun dinî emirlerden bir emir ve müslümanların maslahatlarından bir maslahat olduğunu, insanların ihtiyacı nedeniyle buna yardımcı olmak gerektiğini söylemişlerdir (el-Meydânî, el-Lübâb, Kahire ts, IV, 77).

İslâm hukukuna göre, hâkimlik mesleği; görme, duyma ve konuşma organlarının sağlamlığı yanında, hukuk formasyonu ve bir takım ahlâkî özellikleri de gerekli kılan önemli bir meslektir. Mezhep imamları hâkimin İslâm, büluğ, akıl, hürriyet, görme, işitme ve konuşma organlarının sağlamlığı vasıflarını taşıması gerektiğinde görüş birliği halindedir. Ancak adâlet, cinsiyet ve ictihad şartlarında görüş ayrılığı vardır(bk. Mecelle mad. 1792-1794). Görüş ayrılığı bulunan nitelikler üzerinde kısaca duralım:

a) Adalet: Şafiî, Mâlikî ve Hanbelilere göre hâkimin adâlet sıfatına sahip olması gerekir. Bu; doğru sözlü, emaneti gözeten, haramlardan kaçınan, günahlardan sakınan, rıza ve öfke hâlinde itidalli davranabilen kimsenin vasfıdır (el-Kâsânî, Bedâyîu's Sanayi', IV, 3; İbn Rüşd, Bidâyetü'l Müctehid, II, 449; İbn Kudâme, el-Muğnî, IX, 39; el-Mâverdî, el-Ahkâmü's-Sultâniyye, Mısır 1909, s. 53, 54). Fâsık kimseye ve güvenilemediği için şahitliği kabul olunmayana hâkimlik görevi de verilemez. Ayette şöyle buyurulur: "Ey iman edenler, eğer fâsık (yoldan çıkmış) bir kimse size bir haber getirirse, onun doğruluk derecesini araştırın. Sonra bilmeyerek bir topluluğa sataşırsınız da yaptığınıza pişman olursunuz" (el-Hucurât, 49/6). Bir kimsenin şahitliği kabul edilmeyince, hakimliğe nasbı öncelikle kabul edilmez.

Hanefilere göre, adâlet vasfı kadılık için şart değildir. Fâsık, kadılığa tayin edilirse, ihtiyaç nedeniyle geçerli olur. Ancak şâhitlikte olduğu gibi böylesinin tayin edilmemesi daha uygundur. Aksi halde, kazâ organlarının işlerinde meydana gelebilecek eksiklikler nedeniyle tayin eden uhrevı bakımdan sorumlu olur (eş-Zühaylî, a.g.e, VI, 482).

b) Cinsiyet (erkek olmak): Hâkim tayininde aranan başka bir vasıf da cinsiyettir. Erkekler her türlü velayeti yüklenmeye elverişli sayılmıştır. Kadınlar ise bu konuda eksik haklara sahiptir. Bu nedenle erkekler her türlü toplum işlerini yürütebilirken kadınların istihdamında bazı kısıtlamalar getirilmiştir (el-Mâverdî, a.g.e, s. 53). Hanefiler dışındaki hukukçulara göre, hâkimlik için erkek olmak şarttır. Kadın kazâ görevine getirilemez. Bu görüşte olanlar Kur'an ve hadisten bazı deliller getirirler. Kur'an'da şöyle buyurulur: "Allah'ın kimini kimine üstün kılması ve erkeklerin mallarından harcamaları nedeniyle, erkekler, kadınlar üzerine hâkimdirler" (en-Nisâ, 4/34). İran şahı (Kisra) vefat ettiği zaman, yerine kızının kraliçe seçildiği haber verilince, Allah'ın Rasulu; "işlerini kadına tevdi eden bir toplum payidar olamaz" buyurmuştur (Nesâî, Âdâbü'l-Kudât, 8; Beyhakî, Edebül-Kâdî, 23; es-şevkânî, Neylü'l İvtâr, 8/263).

Hanefîlere göre, kadınlar hukuk davaları için hâkim tayin edilebilir. Çünkü onların muâmelât konularında şâhitlikleri geçerlidir. Ancak had, kısas gibi ceza davalarında ise şahitlikleri yeterli olmadığı gibi hâkimlikleri de geçerli olmaz. Çünkü kazâ ehliyeti şahitlik ehliyetini gerekli kılar.

İbn Cerîr et-Taberî'ye (ö. 310/922) göre, kadın ehil olunca her konuda fetva verebildiği gibi, hâkimlik görevini de mutlak olarak üstlenebilir (İbnü'l-Arabî, Ahkâmü'l-Kur'an, Kahire 1958, III, 1445, 1446; el-Mâverdî, a.g.e. s. 53; ez-Zühaylî, a.g.e. VI, 482, 483).

Uygulamada, Sahabe devrinde kadın hâkim tayin edildiğine rastlamamaktayız. Ancak Hz. Peygamber'in Semra binti Nüheyk el-Esedî isimli bir kadını Medine'de muhtesip olarak görevlendirdiği, Hz. Ömer zamanındada bu görevinin devam ettiği nakledilir. Semra (r. anhâ)'nın, çarşı ve pazarlarda zabıta görevi ifa ederken, Sahabe arasındaki bazı ticarî problemleri çözdüğü de ihtimal dahilindedir (İbn Abdilberr, el-İstiâb, Haydarâbad 1318, s. 761; Fahreddin Atar, İslâm Adliye Teşkilatı, Ankara 1979, s. 98). Muhammed Hamidullah yine hisbe teşkilâtında görev yapan Şifâ binti Abdillah için şöyle der: "Bu hanım Sahabenin en azından ticarî ihtilafları üzerinde muhakeme yetkisini kullanması gerekmiştir" (M. Hamidullah, İslâm Peygamberi, trc. S. Tuğ-S. Mutlu, İstanbul 1969, II, 95).

c) İctihad: Şafîi, Maliki, Hanbelîlere ve Kudurî gibi bazı Hanefilere göre, hâkimin ictihad yapacak hukuk formasyonuna sahip olması gerekir. Şer'î hükümleri bilmeyen cahil bir kimse ile taklitçi, hâkim olarak görevlendirilemez. Çünkü böyle bir kimse fetvâ vermeye ehil olmayınca, kazâ işine de öncelikle ehil sayılmaz. Bu görüşte olanların dayandığı deliller şunlardır: Kur'an'da şöyle buyurulur: "Aralarında Allah'ın indirdiği ile hükmet" (el-Mâide, 5/49); "İnsanlar arasında Allah'ın gösterdiği şekilde hükmetmen için..." (en-Nisâ, 4/ 105). Bu ayetlerde başkalarını taklitle hükmetmekten söz edilmez. Başka bir ayet Sünneti de hüküm kaynağı kapsamına alır. "Aranızda herhangi bir şeyde anlaşmazlığa düştüğünüz zaman, onun hükmünü, Allah'a ve Peygamber'e havale edin" (en-Nisâ, 4/59). Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Kadılar üç sınıftır. Birisi cennette, diğer ikisi ateştedir. Cennetle olanı, hakkı bilip onunla hüküm verendir. Hakkı bilip, hükümde haksızlık yapanla, insanlar arasında bilgisizce hüküm veren ise ateştedir" (Ebû Dâvud, Akdiye, 2; İbn Mâce, Ahkâm, 3; es-şevkânî, Neylü'l-Evtâr, VIII, 263 vd.; Zeylaî, Nasbu'r-Râye, lV, 65; el-Heysemî, Mecmau'z-Zevâid, IV, 195) Kazâ işini üzerine alan fakat hukuk bilgisi olmayan kimsenin bilgisizlikle hüküm vereceği açıktır.

Ashab-ı Kirâm içinde fıkhı iyi bilenler vardı. Bunlar kadı olarak tayin ediliyordu. Bu devir kadılarından Hz. Ali için; "O, kazâ işlerini en iyi bilen ve yürüten hâkimdir" (İbn Sa'd, Tabakât, II/2, s. 202; İbn Abdilberr, İstiâb, Haydarabad 1318, s. 474; el-Askalânî, el-İsâbe, Bağdad 1328 baskısı kenarından, III, s. 41); Muaz b. Cebel için; "Helâl ve haram konularını iyi bilen kimsedir" (İbn Sa'd, a.g.e, 11/2, s. 107) denilmiştir. Yine Hz. Ömer devrinde Kûfe kadılığına tayin edilen ve Emevî hükümdarı Abdülmelik'in iktidara gelişine kadar altmış yıl görevde kalan Şurayh, kazâ işini ve muhakeme usulünü en iyi bilen bir kimse olarak kabul edilir (İbn Abdilberr a.g.e. s. 602). Bu devirde temayüz eden hâkimler, hukuk formasyonunu bizzat Hz. Peygamber'den ve Hz. Ömer'den almışlardır. Hz. Muhammed'in Muaz b. Cebel'e tavsiyeleri gibi (Ahmed b. Hanbel, Müsned, V, 230, 236, 242; Tirmizî, el-Ahkâm, 3). Hz. Ömer de Şurayh'a gerek tayin sırasında ve gerekse görevi devam ederken direktiflerde bulunmuştur. Kadı Şurayh'a yazılmış muhâkeme usulüyle ilgili bazı direktifler hukuk ve tarih kitaplarında Söyle kaydedilir:

"Eğer sana bir dava gelirse, Allah'ın kitabında bulduğun ile hükmet. Hiç bir şey seni Allah'ın kitabından başka bir şey ile hüküm vermeye sevketmesin. Eğer bir mesele hakkında Allah'ın kitabında bir hüküm bulamazsan, Peygamber'in sünnetine ve uygulamasına bak ve onunla hükmet. Sana Kitap ve Sünnette hükmü bulunmayan davalar gelirse, âlimlerin üzerinde görüş birliği ettiği icmâya bak, onunla hüküm ver. Eğer aradığını icmâda da bulamazsan ya hemen re'yinle (ictihad) hükmet veya biraz daha düşün. Acele etmeksizin düşünerek vereceğin hüküm, senin için daha hayırlı olur kanaatindeyim, Vesselâm" (ibn Kayyım, İ'lâm, Mısır (ty.) I, 51, 70, 71; İbn Kesîr, el-Bidâye, Kahire 1932, IX, 24; es-Serahsî, el-Mebsût, .XVI, 66).

Buna göre, Sahabe devrinde hukuk bilgileri fazla olanlar hâkimliğe tayin ediliyordu. Bunlar tayin sırasında bir sınava da tabi tutuluyorlardı (el-Mâverdî, a.g.e., s. 55). Sonraki devir hukukçuları hâkim adayının Kur'an, Sünnet, icmâ ve Kıyası bilmesini şart koşarlar. Özellikle Kur'an'ın; nâsih ve mensûhunu, muhkem ve müteşabihini; Sünnetin, mütevâtir, âhâd ve meşhur kısımlarını; kavlî, fiilî ve takrirî Sünneti, vürûd ve nakil sebeplerini bilmesini gerekli görürler. İcmâ, kıyas, istinbat ve ictihad metodlarını da bilmesi gerekir ki, bu derece hukuk bilgisi olana "müctehid" denir (el-Mâverdî, a.g.e., s. 54).

İmam Şafiî hâkimin mutlak müctehid olmasını şart koşarken, Mâlikîlerin sağlam görüşüne göre, bir müctehidin yanında taklidle hüküm verebilen kimse de hâkim tayin edilebilir.

Hanefilere göre, hâkimin müctehid olması şart değildir. Bilgisiz bir kimsenin, başka bilgin bir müctehidin görüş ve re'yiyle hükmetmek üzere tayini câizdir. Ancak hakimlikte ictihad vasfı tercih ve öncelikle atama sebebidir (el-Mâverdî, a.g.e., s. 54). Kısaca kazâda, müctehid olmayanın taklidle hüküm vermesi câizdir. Çünkü kazâdan maksat, husûmetleri ayırmak, hakkı hak sahibine ulaştırmaktır. Bu da taklidle gerçekleşebilir (el-Kâsânî, a.g.e, VII, 3; İbnü'l-Hümâm, Fethu'l-Kadir, V, 453 vd. 485;ibn Rüşd, Bidâyetü'l-Müctehid, II, 449; es-Şîrâzî, el-Mühezzeb, II, 290).

Ancak Şafiiler, yukarıdaki şartları taşıyan hâkim bulunmadığı zaman fâsık, taklitçi kimsenin hâkimliğinin de zaruret nedeniyle geçerli olacağını söylerler. Hâkim adayları arasında eşitlik halinde, ilim, dindarlık, takvâ, adâlet, iffet ve güçlü olma vasıfları tercih sebebidir. Hadiste şöyle buyurulur: "Bir kimse müslümanların bir işi için arama yetkisine sahip olup da, o loplumda bu ise daha ehil, Allah'ın kitabını ve Rasûlünün sünnetini daha iyi bilenlerin bulunduğunu bildiği halde, daha az: ehil birisini tayin ederse, Allah'a, Rasûlüne ve İslâm toplumuna ihânet ermiş olur." (Zeylaî, Nasbu'r-Râye, IV, 62).

İslâm'ın ilk devirlerinde teşri, icra ve kazâ fonksiyonları Hz. Peygamber'in elinde toplanmıştı. Ancak sınırlar genişleyip, müslümanların sayısı artınca Hz. Muaz, Hz. Ali ve Ma'kıl b. Yesar gibi bazı sahabeleri hâkim olarak görevlendirdi. Hz. Ebû Bekr de Hz. Ömer'i Medine'ye hâkim tayin etmişti. Hz. Ömer ve bu konuda değişik bir yol izledi. Vilâyet kadılarını bizzat tayin ederken, daha aşağı mevkideki hâkimlerin tayin edilmesi için vâlilere yetki verdi. O, Basra vâli-kadısı Ebû Musa el-Eş'arî, Şuraylı ve Ka'b b. Sur'u kendisi tayin ederken; Mısır valisi Amr b. el-As'a, oraya kadı tayin etmesi için yetki verdi. Şam'da vali olarak görev yapan Ebû Ubeyde b. el-Cerrah ve Muaz b. Cebel'e de aynı yetkileri tanıdı (el-Mâverdî a.g.e, s. 55; Taberî, II, 617, III, 170; İbn Sa'd, Tabakât, VI, 9; İbn Abdilberr, a.g.e. s.602; M. Hamidullah, İslâm Peygamberi, II, 197; aynı müellif Vesâik, no: 326).

Başlangıçta kadılar, insanlar arasındaki davalara bakmak için mescidlerde otururlardı. Fakat sonraları görevin önemi ve yüklenilen sorumluluğun büyüklüğü, davaların özel binalarda ihtişamlı ve heybetli bir tarzda görülmesini gerektirmiştir. Emevîler devrinde hâkimler istisnaî olarak halîfelerce tayin edilir, bu konuda valiler geniş yetkilere sahip bulunurdu. Kadıların halîfe ve valilerce tayini hususu Abbasîlerde Kadı'l-kudât ve Endülüs Emevilerinde Kadı'l-Cemâa teşkilatları kuruluncaya kadar bu şekilde devam etti. İlk Kadı'l-Kudat (kadıların kadısı veya baş kadı) Ebû Yusuf'tur (Hatibu'l-Bağdâdî, Târîhu'l-Bâğdâd, Beyrut, ts, XIV, s. 242). Bu makam, kazâ fonksiyonunu ifa edecek hâkimlerin tayin, terfi ve azillerini yapıyordu. Endülüs'te aynı fonksiyonu Kadı'l Cemâa ifa ediyordu (Taberî, Tarih, IV, 131; İbn Kesir, el-Bidâye, VIIl, 29, 32; ibn Esîr, el-Kâmil, III, 210, IV, 363; F. Atar, a.g.e, s. 104, 105).

el-Mâverdî ve Ebû Ya'lâ el-Ferrâ gibi hukukçular kadı tayininde özel durumları da dikkate almışlardır. Bunlara göre, devlet bir bölge veya beldeye kadı tayin etmezse, o bölge veya belde halkı, kendi aralarındaki ihtilafları çözmek üzere kadı tayin etme yetkisine sahiptirler (el-Mâverdî, a.g.e. s. 63; el-Ferrâ, el-Ahkâmü's-Sultaniyye, Mısır 1938, s. 57).

Bir beldede tek hâkim adayı varsa onun tayin isteğinde bulunması veya yapılan tayin teklifini kabul etmesi gerekir. Kabul etmezse, diğer farz-ı ayrılan ihmal etmiş gibi asi olur. İcra organı onu kabule zorlayabilir. Birden çok aday varsa, kabul veya reddetmek câiz olur. İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre, burada teklifi reddetmek daha iyi sayılmıştır. Bu konuda Hz. Peygamber'in, kadılığı deruhte edenin bıçaksız kesilmiş bir koyun gibi sıkıntılarla karşı karşıya olduğunu ifade eden hadisi delil getirilir (eş-Şevkânî, Neylü'l-Evtâr, VIII, 259 vd.; ez-Zeylaî, a.g.e, IV, 64). Bu yüzden, Abdullah İbn Ömer ve Ebû Hanîfe gibi bazı büyük hukukçular hâkimlik teklifini kabulden kaçınmışlardır. İbn Ömer ve Ebu Hanîfe'nin kadılık görevini kabul etmeyişlerinin esas sebebi; iktidarın siyasî baskıları yüzünden kazâ görevini bağımsız bir şekilde yerine getiremeyeceklerini ve insanlar arasında hükmederken verdikleri kararların eşit şekilde tatbik edilmeyeceğini bilmeleridir. Kazâ görevini kabulden kaçınmayı ifade eden hadislerde kötü kadılar kastedilmiş olmalıdır. Çünkü bu mesleğe teşvik eden, bu görevin büyük ecir kazandıran üstün bir amel olduğunu ifade eden hadisler de vardır (bk, Buhârî, İ'tisâm, 21; Müslim, Akdiye, 15; Ahmed b. Hanbel, III, 187). Bazı hukukçular kazâ işini kabulün daha faziletli olduğunu söylemişlerdir. Çünkü Hz. Peygamber ve ilk dört halîfe kazâ işini yürütmüşlerdir. Bizim için onlarda bir örnek vardır. Çünkü kazâ fonksiyonu Allah'ın rızası gözetildiği zaman hâlis bir ibadet olur. Hadiste şöyle buyurulur: "Adaletle hükmeden yöneticinin bir günü altmış yıl (nâfile) ibadetten üstündür" (ez-Zeylâî, Nasbu'r-Râye, IV, 67).

Kadıların temel görevi kazâ olmakla birlikte İslâm ülkelerinde bazı yer ve zamanlarda onlara mâlî, idârî, askerî, dinî eğitim ve öğretim işleri de tevdi edilmiştir. el-Mâverdî, el-Ferra ve Nûveyrî gibi hukukçular kadıya on çeşit görevin verilebildiğinden söz etmişlerdir (el-Mâverdî, a.g.e. s. 57, 58; el-Ferra, a.g.e. s. 49, 50). Bu görevler şunlardır:

a) Davalara bakmak, bunları karşılıklı rızaya dayanan sulh yoluyla veya devlet gücüyle infaz edilecek hükümle çözümlemek.

b) Zâlim ve zorbaların gasp, saldırı vb. mal, can ve ırza yönelik tecavüzlerini engellemek; haksızlığa uğrayana yardım ederek, her hak sahibine hakkını vermek.

c) Had cezalarını uygulamak ve Allah haklarını ayakta tutmak.

d) Öldürme ve yaralama davalarına bakmak.

e) Yetimlerin, akıl hastalarının, küçüklerin, mahcur ve sefihlerin mal ve haklarını korumak.

f) Vakıflara nezaret etmek.

g) Vasiyetleri yerine getirmek.

h) Velî bulunmadığı veya bulunup da velâyet yetkisini kötüye kullandığı zaman kızları denkleriyle evlendirmek.

i) Şehrin güvenlik ve belediye işleriyle meşgul olmak.

j) Söz ve fiille emr-i bi'l-ma'ruf ve nehy-i ani'l-münker görevi yapmak (ez-Zühaylî, a.g.e. V, s. 487, 488).

Kadıların görev yeri ve yapacağı işlerin kapsamı kararnamelerinde belirlenir. Dört halîfe devrinde bazı hâkimler mâliye (beytü'l-mâl) yani defterdarlık görevini de üstlenmişlerdi. Abdullah b. Mes'ûd'un Kûfe'deki görevi gibi (Beyhakî, Edebu'l-Kadı, l; İbn Abdilberr, a.g.e, s. 373, 436)... Emevîler devrinde Mısır'da Abdullah b. Hüreyre kazâ işleri yanında maliye işlerini de yürütüyordu (Suyûtî, Hüsn, II, s. 97). Aynı devirde bazı kadılar vakıf ve yetim mallarını koruyucu tedbirler de alıyorlardı. Abbasîlerde buna asker; görevin eklendiği de görülür (Kindî, el-Kudât, Mısır, (nşr. R Gotteheil) Paris 1908, s. 15, 28, 40, 47; İbn Haldun, Mukaddime, trc. Z. K. (Ugan, İstanbul 1968, I, s. 565).

İslâm hukukuna göre, kadı, kendisi için sü-i zanna yani kötü düşünmeye yol açacak durumdaki yakınlarının ve menfaat ilişkisi olan kimselerin davalarına bakamaz. Annesi, babası, çocukları ve karısı bunlar arasında sayılabilir. Nitekim, bir kimsenin bu derece yakınları lehine yapacağı şahitlik de geçerli olmaz. Kadılar mahkemede davacı ve davalı arasında eşit davranmak ve taraflar arasında ayırım yapıldığı kanaatini uyandırmamak zorundadırlar. Kadı, korku, öfke, açlık ve susuzluk hallerinde karar vermekten sakınmalıdır. Çünkü bu psikolojik etkenler karşısında yanlış hüküm verebilir.

Kadı, prensip olarak kendisini tayin eden yöneticinin mezhep hükümlerini uygular. Ancak kazâ fonksiyonu yer, zaman ve bazı konuların istisnası ile sınırlamayı kabul edebilen bir müessese olduğu için, devlet başkanının tayin ettiği kadılara, kendi mezhebine uygun olmasa bile, muayyen bir imamın (Hanefî, Şâfiî, Mâlikî, Hanbelî) mezhebi ile hükmetmeyi emretmesi mümkündür. Böyle bir şartın kazâ yetkisi üzerindeki etkisine dair, fıkıh kaynaklarında ayrıntılı bilgi vardır.

Mezheplerin ortaya çıkıp yerleşmesinden önce kadılar, müctehid hukukçular arasından seçilir; Kitap, Sünnet ve icmaya göre bunlarda bir çözüm bulamazlarsa reyleriyle hüküm vermeleri kendilerinden istenirdi. Hz. Ömer'in, Ebû Musa el-Eş'arî ve Şurayh'a yazdığı mektuplarda bu uygulamanın izlerini görmek mümkündür. Abbasilerde Ebû Yûsuf'tan (ö. 182/798) itibaren Hanefî mezhebi kazâda ayrılık kazanmış, Selçuklular da devletin bünyesine uygunluğu ve toplumun ihtiyaçlarına daha iyi cevap vermesi yüzünden aynı mezhebi tercih etmişlerdir. Vezir Nizamü'l Mülk'ün Şâfiî bilginlere karşı müsamahalı davranması, Selçuklu sınırları içinde bu mezhebin de yaşamasına yardımcı olmuştur. Doğuda Gazneli Mahmud, Batıda Selahaddin Eyyubî (Mısır) de Şâfiî mezhebi için aynı imkânı sağlamıştır (İbnü'l-Esîr, el-Kâmil, X, 31, 209; İbn es-Sübkî, Tabakâtü'ş-Şâfiiyyeti'l-Kübrâ, Mısır 1964, III, 393 vd.; eş-Şa'rânî, el-Mîzan I, Mısır 1318 s. 32; i. Kafesoğlu, "Selçuklular" maddesi, İA; H. Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, İstanbul 1975 s. 124 125).

Hamdi DÖNDÜREN (ŞAMİL İSLAM ANSİKLOPEDİSİ)